C3 11 141, g/ Endentscheid

C3 11 141 URTEIL VOM 25. APRIL 2012 Kantonsgericht Wallis Zivilkammer Es wirken mit: Kantonsrichter Hermann Murmann, Gerichtsschreiber Dr. Rochus Jossen in Sachen X___________, Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt A__________ gegen Y___________, Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt B__________ Bestreitung neuen Vermögens (Art. 265a Abs. 4 SchKG)

Sachverhalt

darzulegen und zu beweisen; dem Richter obliegt einzig, die zutreffenden Rechtssätze auf den behaupteten und festgestellten Sachverhalt zur Anwendung zu bringen (Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. A., Zürich 1979, S. 156). Art. 66 ZPO/VS, welcher unter den allgemeinen Verfahrensgrundsätzen namentlich die Behauptungspflicht regelt, besagt in Abs. 1, dass die Parteien unter Vorbehalt der Offizialmaxime dem Richter den Sachverhalt des Rechtsstreites darlegen, d.h. in der von der kantonalen Prozessvorschrift verlangten Form und Frist behaupten müssen (vgl. ferner Art. 301 Abs. 1, Art. 302 Abs. 1, Art. 126 Abs. 1 lit. d, Art. 130 Abs. 1 lit. c und d i.V.m. Art. 300 Abs. 2 ZPO/VS). Während Abs. 2 die Behauptung im Zuge des Verfahrens bekannt gewordener Tatsachen regelt und Abs. 3 die Behebung von Mängeln normiert, legt Abs. 4 in Form einer Ausnahmebestimmung („Der Richter kann jedoch berücksichtigen“) Tatsachen fest, welche auch ohne Behauptung vom Richter berücksichtigt werden können. Mithin erlaubte es die erstinstanzlich anwendbare Form der Verhandlungsmaxime insbesondere gerichtsnotorische und offenkundige Tatsachen, welche von den Parteien stillschweigend anerkannt und aus Unachtsamkeit nicht vorgebracht wurden, zu berücksichtigen. Daher verletzt der angefochtene Entscheid, soweit er gerichtsnotorische bzw. offenkundige Tatsachen berücksichtigte, weder Art. 8 ZGB noch die in der ZPO/VS statuierte Verhandlungsmaxime. bb) Es bleibt indessen zu prüfen, ob Trinkgelder im Gastgewerbe und insbesondere deren konkrete Höhe offenkundig bzw. gerichtsnotorisch sind, wie dies vom Bezirksgericht angenommen wurde und von der Beschwerdeführerin bestritten wird. Ob eine Tatsache gerichtsnotorisch bzw. offenkundig ist, bildet eine Rechtsfrage, welche folglich frei zu überprüfen ist (Reetz/Theiler, a.a.O., N. 9 zu Art. 310 ZPO). Offenkundige Tatsachen sind Fakten, die allgemein bekannt sind, am Ort des Gerichts zumindest ein grosser Personenkreis kennt und an denen vernünftigerweise nicht zu zweifeln ist. Von gerichtsnotorischen Tatsachen hat das Gericht aus seiner amtlichen Tätigkeit Kenntnis oder hat sie auf andere Weise zuverlässig in Erfahrung gebracht (Kaufmann, Beweisführung und Beweiswürdigung. Tatsachenfeststellung im schweizerischen Zivil-, Straf- und Verwaltungsprozess, Zürich/St. Gallen 2009, S. 12 ff.; Hasenböhler, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Zürich/Basel/Genf 2010, N. 3 f. zu Art. 151 ZPO, je mit Hinweisen). Die Beschwerdeführerin bestreitet zwar nicht, dass es allgemein bekannt ist, dass Trinkgelder ausbezahlt werden, kritisiert jedoch die angenommene Höhe und bringt ferner vor, es sei ebenfalls allgemein bekannt, dass leitende Serviceangestellte ihre Trinkgelder weitergeben würden. Im Gastgewerbe sind Trink- oder Bedienungsgelder bereits seit längerem abgeschafft worden bzw. die Gastronomiepreise beinhalten seit Jahren im Grundsatz ein entsprechendes Trinkgeld. So ist nach Art. 9 Abs. 3 des Landes-Gesamtarbeitsvertrag des Gastgewerbes, abgeschlossen zwischen der Berufsorganisation und den Gewerkschaften Hotel & Gastro Union, Unia und Syna sowie den Arbeitgeberverbänden SCA Swiss Catering Association, GastroSuisse und hotelleriesuisse (Stand 1. Januar 2009) "der Einbezug freiwilliger Kundenleistungen

- 8 - (z.B. Trinkgelder) ins Lohnsystem [...] unzulässig" (vgl. ferner Wegleitung des BSV über den massgebenden Lohn in der AHV, IV und EO [WML; Gültig ab 1. Januar 2008], N. 2030). Offenkundig ist jedoch, dass darüber hinaus im Gastgewerbe (teilweise) freiwillige Trinkgelder entrichtet werden. Über die Regelmässigkeit und die Höhe der einzelnen Trinkgelder bestehen hingegen kaum gesicherte Erkenntnisse und dabei handelt es sich nicht um Fakten, welche zum allgemeinen Wissen und Erfahrungsschatz zählen (BGE 117 II 321 E. 2). So hält etwa das BSV zur Berechnung des massgebenden Lohns in der AHV, IV und EO fest, dass die Ausgleichskasse davon ausgehen könne, dass Trinkgelder nur noch in unbedeutendem Ausmass gewährt würden (WML, N. 2030). Die Vorinstanz vermag denn auch nicht darzulegen, weshalb sie von ca. 0.4 % des Gastronomieumsatzes als Trinkgelder der Beschwerdegegnerin ausgeht. Die Trinkgelder hängen unter anderem von der Anzahl der Mitarbeiter ab und werden erfahrungsgemäss nach verschiedenen Systemen verteilt, sei es, dass sie unter allen Mitarbeitern aufgeteilt werden oder dass sie individuell gesammelt werden. Jedenfalls erscheint ein Betrag von Fr. 250.-- bzw. die anhand des Umsatzes berechnete Zahl nicht allgemein bekannt und deshalb nicht offenkundig, weshalb ein konkreter monatlicher Trinkgeldbetrag mangels Behauptung und entsprechendem Beweis nicht hätte berücksichtigt werden dürfen. Einzig der Hinweis auf die Erfahrungstatsache, dass im Gastgewerbe oftmals auch Trinkgelder bezahlt würden, genügt nicht. Es kann denn auch nicht davon ausgegangen werden, dass ein monatliches Trinkgeld in der Höhe von Fr. 250.-- von beiden Parteien stillschweigend anerkannt und bloss aus Unachtsamkeit nicht vorgebracht wurde, was ebenfalls eine Voraussetzung zu deren Beachtung im Rahmen von Art. 66 Abs. 4 lit. b ZPO/VS darstellt. Die Beschwerde erweist sich insofern als begründet.

b) Die Beschwerdeführerin kritisiert sodann, dass das Bezirksgericht den erhöhten Kleiderbedarf bei Servicefachangestellten von Fr. 50.-- sowie den gesetzlichen Minimalbetrag für die Krankenkassenfranchise von Fr. 300.-- pro Jahr bzw. monatlich Fr. 25.-- zu Unrecht nicht beachtet habe. Entgegen dem Bezirksgericht, welches beide Posten zwar als behauptet, aber nicht als erwiesen sah, erachtet sie beide Posten als notorisch, weshalb eine Nachweispflicht entfalle. Im Rahmen von Art. 265a Abs. 4 SchKG trägt zwar der Gläubiger unabhängig von der Parteirolle die Beweislast für das Vorliegen neuen Vermögens (BGE 131 I 24 E. 2.1 mit Hinweisen), allerdings obliegt dem Schuldner der Nachweis seiner Aufwendungen und ihrer Erforderlichkeit für eine standesgemässe Lebensführung (Bundesgerichtsurteil 5A_104/2010 vom 28. April 2010 E. 3.2.1 mit Hinweisen; Gut et al., Rechtsvorschlag mangels neuen Vermögens, AJP 1998, S. 537). Damit wird dem Gedanken von Art. 8 ZGB Rechnung getragen, wonach derjenige das Vorhandensein einer Tatsache zu beweisen hat, der aus ihr Rechte ableitet (Bundesgerichtsurteil 5A_104/2010 vom

28. April 2010 E. 3.2.1). aa) Im Rahmen des Bedarfs kann die auf den Monat umgerechnete Krankenkassenfranchise zwar gegebenenfalls berücksichtigt werden (vgl. Vonder Mühll, in: Staehelin/Bauer/Staehelin [Hrsg.], Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs I: Art. 1-158 SchKG, 2. A., Basel 2010, N. 32 zu Art. 93 SchKG mit Hinweisen). Bei der Ermittlung des betreibungsrechtlichen Notbedarfs fällt

- 9 - die Franchise jedoch naturgemäss nur insoweit in Betracht, als einschlägige Leistungen in Anspruch genommen worden sind (BGE 129 II 242 E. 4.2 mit Hinweisen), die vom Schuldner nachzuweisen sind. Denn der Beschwerdeführerin ist zwar darin beizupflichten, dass bereits aus der gesetzlichen Regelung sowohl die Beteiligungspflicht der Krankenversicherten an den für sie erbrachten Leistungen als auch deren minimale Höhe folgt (Art. 64 Abs. 1 – 3 des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung vom 18. März 1994 [SR 832.10] sowie Art. 103 Abs. 1 der Verordnung über die Krankenversicherung vom 27. Juni 1995 [SR 832.102]); ob der Krankenversicherer jedoch konkrete Leistungen, an denen sich der Versicherte zu beteiligen hatte, tatsächlich erbracht hat, folgt aus der gesetzlichen Regelung nicht und dies ist daher auch nicht gerichtsnotorisch. Vorliegend ging das Bezirksgericht daher mit Recht davon aus, dass die Auslagen für eine Jahresfranchise zwar behauptet (TB 16), aber anhand der hinterlegten Beweismittel nicht nachgewiesen wurden, da zum einen nur Krankenkassenprämienzahlungen belegt wurden (S. 23 f.) und zum anderen auch die Steuererklärung keine gesonderten Krankheits- und Unfallkosten ausweist (S. 31). bb) Die Beschwerdeführerin behauptete im erstinstanzlichen Verfahren zusätzlich einen Betrag von Fr. 50.-- in der Form des im Service überdurchschnittlichen Kleiderverbrauchs (TB 6). Ein solcher überdurchschnittlicher Kleider- und Wäscheverbrauch ist im Rahmen der Bedarfsrechnung als unumgängliche Berufsauslage zu berücksichtigen, sofern der Arbeitgeber nicht dafür aufkommt (Vonder Mühll, a.a.O., N. 28c zu Art. 93 SchKG). Das Bezirksgericht berücksichtigte den Betrag mangels eines entsprechenden Beweises nicht. Nach Ansicht der Beschwerdeführerin stellt dieser erhöhte Kleiderverbrauch wiederum eine notorische Tatsache dar, welche sie nicht zu beweisen hatte. Die Beschwerdeführerin geht mit dieser Ansicht fehl, denn der Umstand, dass zu ihrer konkreten Tätigkeit notwendigerweise ein erhöhter Kleiderverbrauch gehörte und hieraus notwendige Berufsauslagen in der Höhe von Fr. 50.-- erwuchsen, sind nach Ansicht des Kantonsgerichts keine Tatsachen, die allgemein bekannt und an welchen vernünftigerweise nicht zu zweifeln ist. So ergeben sich gemäss Art. 30 des Landes- Gesamtarbeitsvertrages des Gastgewerbes daraus Unterschiede, ob eine besondere Dienstkleidung vorgeschrieben ist und zudem, ob die Dienstkleidung vom Arbeitgeber gereinigt sowie gebügelt wird. Ist Letzteres nicht der Fall, ist der Arbeitnehmer mit einem monatlichen Betrag von Fr. 50.-- zu entschädigen. Der Gesamtarbeitvertrag sieht eine solche Entschädigung jedoch nicht vor, sofern dies vom Arbeitgeber übernommen wird. Nach der Regelung des Gesamtarbeitvertrags im Gastgewerbe soll mithin ein erhöhter Kleider- und Wäscheverbrauch des Servicepersonals durch den Arbeitgeber gedeckt werden und sollen entsprechende Berufsauslagen beim Arbeitnehmer nicht mehr anfallen. Nicht eindeutig ist die Vertragslage, ob ein bzw. welche Dienstkleidung für Servicemitarbeiter vorgeschrieben ist. Vorliegend wurde eine Entschädigung für die Dienstkleidung in den Lohnabrechnungen zumindest nicht gesondert ausgewiesen (S. 21 f., 86 ff.), was dafür sprechen könnte, dass eine entsprechende Reinigung vom Arbeitgeber übernommen worden ist. Ebenso wenig sind entsprechende Auslagen entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin aus ihrer Steuererklärung für das Jahr 2009 ersichtlich (S. 34) oder bestehen Aussagen hierzu.

- 10 - Insgesamt erscheint ein erhöhter Kleiderverbrauch jedenfalls nicht notorisch und ist ein solcher in concreto auch nicht nachgewiesen. Mithin ist dem Bezirksgericht beizupflichten, wenn es eine Anerkennung dieses Betrages unter Hinweis auf dessen fehlenden Nachweis abgelehnt hat.

c) aa) Auf Bedarfsseiten macht die Beschwerdeführerin schliesslich geltend, das Bezirksgericht habe statt der tatsächlichen Wohnkosten von Fr. 1'550.-- lediglich solche in der Höhe von Fr. 1'000.-- angerechnet mit der unzulässigen Begründung, eine kostengünstigere Wohnung wäre der Beschwerdeführerin zumutbar gewesen. Dies obwohl ihr die Wohnkosten tatsächlichen angefallen seien, es ihr nicht zumutbar gewesen sei, nach Geschinen zu ziehen, und für Fr. 1'000.-- in der Agglomeration C__________ keine Wohnung, sondern höchstens ein kleines Studio auffindbar sei. Letztlich habe ihr die Vorinstanz mit ihrem Entscheid keine Möglichkeit gewährt, ihre Wohnkosten innert angemessener Frist, d.h. bis zum nächsten Kündigungstermin, zu senken, was aber wie bei Lohnpfändungen zu berücksichtigen sei. Ob auch eine weniger grosszügige Wohnsituation einen angemessenen Lebensstandard der Beschwerdeführerin garantiert hätte, ist Rechtsfrage. Wird diese Frage bejaht, ist demgegenüber die Höhe einer angemessenen Wohnung Tatfrage, welche im Beschwerdeverfahren nur mit einer beschränkten Kognition überprüft werden kann, d.h., das Gericht darf nur bei einer offensichtlich unrichtigen Sachverhaltsfeststellung eingreifen. bb) Im Rahmen der Bedarfsbestimmung ist der erhöhte Grundbetrag unter anderem um die Wohnkosten zu ergänzen (ZWR 1996, S. 301 E. 3a mit Hinweisen; BGE 135 III 424 E. 2.3). Dabei ist an sich vom effektiven Mietzins auszugehen, es sei denn dieser ist überhöht und den wirtschaftlichen Verhältnissen und persönlichen Bedürfnissen des Schuldners nicht angemessen. Ist dies der Fall, ist der Mietzins auf ein ortsübliches Normalmass herabzusetzen (Bundesgerichtsurteil 5A_104/2010 vom 28. April 2010 E. 5.1.1 und 5.1.2). Das Bezirksgericht ging nicht von den tatsächlichen Wohnkosten in der Höhe von Fr. 1'550.-- aus, sondern nahm als angemessene und ortsübliche Wohnkosten solche von insgesamt Fr. 1'000.-- pro Monat an. Das Bezirksgericht bewertete die Wohnsituation und die damit zusammenhängenden Kosten mit Recht als zu grosszügig. Mit der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin nach Abschluss des Konkursverfahrens am 26. Januar 2009 (S. 13) zur Führung eines standesgemässen Lebens nebst ihrem Zimmer am Arbeitsort als alleinstehende Person nicht noch auf eine 4 ½-Zimmerwohnung in D__________-C__________ angewiesen war, zumal sie sich gemäss ihren eigenen Angaben in der Steuererklärung grossmehrheitlich am Arbeitsort aufhielt (vgl. Berufsauslagen für Lohnbezüger, S. 34). Die Beschwerdeführerin hätte überdies auch die Möglichkeit gehabt, um ihre Wohnsituation spätestens nach Abschluss des Konkursverfahrens an ihre Verhältnisse anzupassen, da ihr Mietvertrag, welcher seit dem 1. September 2006 lief, mittels einer dreimonatigen Kündigungsfrist auf ein beliebiges Datum hätte aufgelöst werden können (S. 18).

- 11 - Ob die Beschwerdeführerin ihre Ausgaben im Jahr vor Anhebung der Betreibung tatsächlich gesenkt hat, ist dabei entgegen ihrer Ansicht unbedeutend. Ebenso wenig ist der Beschwerdeführerin bei der Anrechnung der angemessenen Wohnkosten eine Frist zur Senkung der tatsächlichen Wohnkosten zuzubilligen. Ihr diesbezüglicher Vergleich mit der Lohnpfändung krankt an der unterschiedlichen Blickrichtung beider Rechtsinstitute. Denn Erwerbseinkommen kann im Rahmen von Art. 265 SchKG nicht nur neues Vermögen bilden, wenn der Betriebene solches auch tatsächlich kapitalisiert hat, sondern es genügt bereits, wenn er dank seiner Einkünfte zur Vermögensbildung an sich in der Lage wäre und es wird jener Teil des früheren Einkommens als Vermögen angesehen, den der Schuldner als Ersparnis hätte zurücklegen können. Wenn der Schuldner bei den finanziellen Verhältnissen (Einkommen und Auslagen), wie sie vor Anhebung der Betreibung bestanden, Ersparnisse hätte zurücklegen können, wird es so gehalten, wie wenn er tatsächlich zu neuem Vermögen gekommen wäre (BGE 99 Ia 19 E. 3c). Gelangt das Gericht folglich zur Annahme, der Schuldner sei im Jahr vor Anhebung der Betreibung bei einem angemessenen Lebensstandard in der Lage gewesen, Vermögen zu bilden, wird dies unabhängig davon, ob er dieses Vermögen auch tatsächlich erzielt hat, als neues Vermögen festgesetzt. Die Ausführungen des Bezirkgerichts erweisen ist aus diesen Gründen als schlüssig. cc) Soweit das Bezirksgericht zur Bestimmung auf die ortsüblichen Preise einer angemessenen Wohnung in der Umgebung von C__________ als allgemein- oder gerichtsnotorische Tatsachen abstellt, vermag die Beschwerdeführerin eine qualifiziert fehlerhafte Sachverhaltsfeststellung einzig mit dem Hinweis auf angeblich höhere Preise nicht zu begründen. In der Annahme von angemessenen Wohnkosten von insgesamt Fr. 1'000.-- liegt jedenfalls keine willkürliche, d.h. sachlich unhaltbare Sachverhaltsfeststellung. Zumal die 4 ½-Zimmerwohnung der Beschwerdeführerin nicht im Zentrum der Agglomeration C__________-E__________-F__________, sondern vielmehr an deren Rande lag, wo die Mietpreise entsprechend tiefer anzusetzen sind und die Beschwerdeführerin mit ihrem Umzug im April 2010 nach G__________ illustrierte, dass sie nicht zwingend eine Wohnung in der Agglomeration C__________-E__________-F__________ suchte (X___________, S. 96).

d) Insgesamt ist die Berechnung des Bezirksgerichts mithin insofern zu korrigieren, als massgebliches Einkommen einzig der Nettolohn von monatlich Fr. 4'624.--, nicht aber die unbewiesenen Trinkgelder darstellt. Auf Seiten des monatlichen Lebensbedarfs ergeben sich hingegen keine Korrekturen und dieser liegt nach Massgabe der erstinstanzlichen Berechnung bei Fr. 4'401.--. Daraus resultiert ein monatlicher Überschuss von Fr. 223.--, welcher der Beschwerdeführerin erlaubt hat, ein Vermögen von Fr. 2'676.-- zu bilden. Folglich kam die Beschwerdeführerin für den das Urteil der Ersatzrichterin übersteigenden Betrag von Fr. 2'916.-- nicht zu neuem Vermögen.

5. Schliesslich rügt die Beschwerdeführerin die erstinstanzlichen Kostenverteilung und macht geltend, aufgrund des erstmals in des Schlussdenkschrift vorbrachten Feststellungsbegehrens der Beklagten, auf welches das Bezirksgericht nicht eingetreten sei, hätte die Vorinstanz ihr nicht sämtliche Gerichtskosten auferlegen dürfen, worin sie eine Verletzung von Art. 252 ZPO/VS erblickt.

- 12 - Diesbezüglich fehlt es ihrer Beschwerde indes an einem rechtsgenüglichen Antrag. Die Beschwerdeführerin beantragt zwar die Aufhebung des angefochtenen Entscheids, begehrt aber zusätzlich lediglich die Feststellung, dass kein neues Vermögens entstanden sei und nicht im Sinne eines Eventualbegehrens, dass die erstinstanzliche Kostenverteilung, selbst wenn der angefochtene Entscheid in der Sache bestätigt würde, aufgrund der Verletzung von Art. 252 ZPO/VS neu zu verlegen seien. Dies verlangt sie jedoch aufgrund der Beschwerdebegründung und der diesbezügliche, notwendige Beschwerdeantrag im Kostenpunkt fehlt (vgl. Reetz/Theiler, a.a.O., N. 35 zu Art. 311 ZPO). Enthält die Beschwerde keine Beschwerdeanträge, deren Erforderlichkeit aus der Begründungspflicht gemäss Art. 321 Abs. 1 ZPO folgt, kann auf sie in diesem Umfang nicht eingetreten werden (vgl. BGE 137 III 617 zu den Berufungsanträgen; Freiburghaus/Afheldt, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Zürich/Basel/Genf 2010, N. 14 zu Art. 321 ZPO, je mit Hinweisen). Überdies wäre die Beschwerde im Kostenpunkt, selbst wenn darauf einzutreten wäre, unbegründet. Wie bereits erläutert wurde, trat der Bezirksrichter auf das mit der Schlussdenkschrift eingereichte eigenständige Feststellungsbegehren zu Recht nicht ein, da dieses augenscheinlichen nicht Gegenstand des Klageverfahrens der Beschwerdeführerin war. Dessen Unzulässigkeit war offensichtlich, hatte keine Auswirkungen auf das Gerichtsverfahren und führte auch zu keinem zusätzlichen Aufwand auf Seiten der damaligen Klägerin. Es ist gar fraglich, ob der Bezirksrichter den Nichteintretensentscheid richtigerweise in Ziffer 2 des Urteilsdispositivs aufgenommen hat, oder ob er sich hierüber in der Urteilsformel des Klageverfahrens von X___________ überhaupt nicht hätte aussprechen sollen, da das mit der Schlussdenkschrift erstmals gestellte Begehren nicht Gegenstand des Verfahrens war. Im Feststellungsverfahren, welches von der Beschwerdeführerin initiiert wurde, unterlag diese aber vollumfänglich, weshalb der Bezirksrichter die Kosten aufgrund von Art. 252 Abs. 1 ZPO/VS mit der Recht unterliegenden Klägerin auferlegt hat.

6. a) Das Gericht entscheidet in der Regel im Endentscheid über die Prozesskosten, welche sowohl die Gerichtskosten als auch die Parteientschädigung umfassen (Art. 95; 104 f. ZPO). Die Höhe der Prozesskosten richtet sich dabei nach kantonalem Recht (Art. 96, 105 Abs. 2 Satz 1 ZPO); für den Kanton Wallis nach dem Gesetz betreffend den Tarif der Kosten und Entschädigung vor Gerichts- oder Verwaltungsbehörden (GTar) vom 11. Februar 2009. Die Verteilung der Prozesskosten richtet sich grundsätzlich nach dem Ausgang des Verfahrens, indem die Prozesskosten im Allgemeinen der unterliegenden Partei auferlegt werden (Art. 106 Abs. 1 und 2 ZPO). Während die Gerichtskosten von Amtes wegen festgesetzt und verteilt werden (Art. 105 Abs. 1 ZPO), wird eine Parteientschädigung einer Partei nur auf Antrag hin zugesprochen; sie kann hierfür eine Kostenliste einreichen (Art. 105 Abs. 2 Satz 2 ZPO).

- 13 - Vorliegend begehrte die Beschwerdeführerin, es sei festzustellen, dass sie kein neues Vermögen besitzt, dies abweichend zum Bezirksrichter, welcher festlegte, dass sie solches im Umfang von Fr. 5'592.-- erzielt habe. Im Rechtsmittelverfahren kommt die Beschwerdeinstanz zum Schluss, dass die Beschwerdeführerin neues Vermögen von Fr. 2'676.-- zu bilden vermochte. Somit drang die Beschwerdeführerin mit ihrem Rechtsbegehren ca. zur Hälfte durch, so dass es sich rechtfertigt, die Prozesskosten, d.h. sowohl die Gerichtskosten als auch die Parteientschädigung, entsprechend dem Verfahrensausgang je zur Hälfte der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen. Diese Kostenverteilung gilt sowohl für das Beschwerdeverfahren als auch für das erstinstanzliche Verfahren (Art. 318 Abs. 3 ZPO analog). Das Gesuch um aufschiebende Wirkung wies die Zivilkammer hingegen am 10. Oktober 2011 ab, weshalb die Kosten dieses Entscheids zulasten der Beschwerdeführerin gehen.

b) Die Gerichtskosten setzen sich zusammen aus Pauschalen, insbesondere für den Entscheid (Entscheidgebühr), sowie aus bestimmten bei Gericht angefallenen Kosten (Art. 95 Abs. 2 ZPO; ‚Auslagen’ nach der Terminologie von Art. 7 ff. GTar). Die Gerichtsgebühr wird aufgrund des Streitwerts, des Umfangs und der Schwierigkeit des Falls, der Art der Prozessführung der Parteien sowie ihrer finanziellen Situation festgesetzt (Art. 13 Abs. 1 GTar). Sie bewegt sich zwischen einem Minimum und einem Maximum und wird unter Berücksichtigung des Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzips festgesetzt (Art. 13 Abs. 2 GTar). Bei einer geldwerten Streitigkeit des Zivilrechts bewegt sie sich bei einem Streitwert von Fr. 5'592.-- in einem Rahmen von Fr. 650.-- bis 1’500.-- für das Verfahren vor Bezirksgericht (Art. 16 Abs. 1 GTar). Für das Beschwerdeverfahren beträgt der Rahmen aufgrund des Reduktions- Koeffizienten von 60 % (Art. 19 GTar) Fr. 260.-- bis Fr. 600.--. Der Bezirksrichter hat die Gerichtskosten auf insgesamt Fr. 830.-- (Gebühr: Fr. 800.-- und Auslagen Fr. 30.--) festgesetzt. Die Höhe der Gerichtsgebühr erscheint angemessen und die Auslagen sind ausgewiesen. Die Beschwerdeinstanz hat keine Veranlassung, diese anders festzulegen. Im Beschwerdeverfahren war das Dossier nicht allzu umfangreich und auch rechtlich nicht besonders anspruchsvoll. Es rechtfertigt sich daher, die Gerichtsgebühr für das Verfahren vor Kantonsgericht auf Fr. 400.-- festzusetzen. Auslagen hatte das Kantonsgericht keine. Somit betragen die Gerichtskosten Fr. 1'230.--, welche je zur Hälfte, d.h. je Fr. 615.--, der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin auferlegt werden. Der Beschwerdeführerin sind zudem die Kosten des Entscheids über die Gewährung der aufschiebenden Wirkung von Fr. 70.-- aufzuerlegen, weshalb ihre Gerichtskosten insgesamt Fr. 685.-- betragen.

c) Die Parteientschädigung umfasst den Ersatz notwendiger Auslagen, die Kosten der berufsmässigen Vertretung und, wenn eine Partei nicht berufsmässig vertreten ist, in begründeten Fällen eine angemessene Umtriebsentschädigung (Art. 95 Abs. 3 lit. a, b und c ZPO). Das Honorar des Rechtsbeistands richtet sich in der Regel nach dem Streitwert (Art. 27 Abs. 2 und 28 Abs. 1 GTar). Bei einem Streitwert von Fr. 5’592.-- beträgt der ordentliche Rahmen, Mehrwertsteuer inklusive (Art. 27 Abs. 5 GTar), für das erstinstanzliche Verfahren Fr. 1'500.-- bis Fr. 2'500.-- (Art. 32 Abs. 1 GTar). Für

- 14 - das Beschwerdeverfahren ist das Honorar zwischen Fr. 550.-- und Fr. 8'880.-- festzusetzen (Art. 35 Abs. 2 lit. a GTar). Innerhalb des vorgegebenen Rahmens bemisst das Gericht das Honorar mit Rücksicht auf die Natur und Bedeutung des Falles, dessen Schwierigkeit und Umfang sowie der vom Rechtsbeistand nützlich aufgewandten Zeit und der finanziellen Situation der Partei (Art. 27 Abs. 1 GTar). Der Bezirksrichter hat die Parteientschädigung unter Berücksichtigung, dass die damalige Beklagte im ersten Schriftenwechsel säumig ging und anlässlich der Erhebungssitzung die bis dahin entstandenen Anwaltskosten vergleichsgemäss erledigt wurden, ein Anwaltshonorar von Fr. 900.-- und Auslagen in der Höhe von Fr. 50.-- festgesetzt, was angemessen erscheint. Unter Berücksichtigung des angeführten Rahmentarifs und der hievor genannten Kriterien, namentlich der bei der Bemessung der Gerichtsgebühr angeführten Problematik des Falls sowie des mit der Vertretung im Beschwerdeverfahrens verbundenen Aufwands mit einfachem Schriftenwechsel ohne mündliche Verhandlung und des (erfolgreichen) Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege der Beschwerdegegnerin, erachtet das Kantonsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 1’000.--, Auslagen inklusive, für die berufsmässige Vertretung, als angemessen. Für das gesamte Verfahren erscheint folglich eine Parteientschädigung von Fr. 1'950.-- als angemessen. Entsprechend der Kostenverteilung hat die Beschwerdeführerin somit der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung von Fr. 975.-- zu bezahlen und die Beschwerdegegnerin schuldet der Beschwerdeführerin ebenfalls eine solche von Fr. 975.--.

d) Der Beschwerdegegnerin wurde mit Entscheid vom 25. April 2012 (C2 11 52) die (teilweise) unentgeltliche Rechtspflege im Sinne von Art. 118 lit. b und c ZPO gewährt. Soweit die Beschwerdegegnerin unterliegt, d.h. im Umfang von Fr. 615.--, sind die Gerichtskosten mithin vom Staat zu tragen (Art. 122 Abs. 1 lit. b ZPO). Ebenso ist Rechtsanwalt B__________ in diesem Umfang als ihr Offizialanwalt aus der Staatskasse mit einem reduzierten Anwaltshonorar von Fr. 800.--, Auslagen inklusive, zu entschädigen (Art. 122 lit. a ZPO; Art. 10 Abs. 1 VGR; Art. 30 Abs. 1 GTar; zum früheren Recht vgl. Art. 3 Abs. 1 lit. c GGAR; Art. 16 Abs. 1 VGAR).

Erwägungen (1 Absätze)

E. 28 April 2010 E. 3.2.1). aa) Im Rahmen des Bedarfs kann die auf den Monat umgerechnete Krankenkassenfranchise zwar gegebenenfalls berücksichtigt werden (vgl. Vonder Mühll, in: Staehelin/Bauer/Staehelin [Hrsg.], Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs I: Art. 1-158 SchKG, 2. A., Basel 2010, N. 32 zu Art. 93 SchKG mit Hinweisen). Bei der Ermittlung des betreibungsrechtlichen Notbedarfs fällt

Dispositiv

Auf die Beschwerde im Kostenpunkt wird nicht eingetreten. Im Übrigen wird die Beschwerde teilweise gutgeheissen und es wird festgestellt, dass X___________ in der Betreibung Nr. xxx des Betreibungsamtes des Bezirks C__________ seit ihrem Konkurs für den das Urteil vom 10. Juni 2010 der Ersatzrichterin übersteigenden Betrag von Fr. 2'916.-- nicht zu neuem Vermögen gekommen ist. - 15 -
Der von X___________ in der Betreibung Nr. xxx erhobene Rechtsvorschlag wird demnach für den Betrag von Fr. 21'255.77 bewilligt und für den Betrag von Fr. 2'676.-- nicht bewilligt.
Die Gerichtskosten im Betrag von Fr. 1’230.-- werden je zur Hälfte oder Fr. 615.-- X___________ sowie aufgrund der unentgeltlichen Rechtspflege zu Gunsten von Y___________ dem Staat Wallis auferlegt. Die Kosten des Entscheides über die aufschiebende Wirkung von Fr. 70.-- gehen überdies zulasten von X___________, welche damit insgesamt Fr. 685.-- zu bezahlen hat.
X___________ bezahlt Y___________ eine Parteientschädigung von Fr. 975.-- und Y___________ bezahlt X___________ eine solche in gleicher Höhe.
Der Staat Wallis bezahlt dem Offizialanwalt B__________ für das gesamte Verfahren eine Entschädigung von Fr. 800.--. Sitten, 25. April 2012

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

C3 11 141

URTEIL VOM 25. APRIL 2012

Kantonsgericht Wallis Zivilkammer

Es wirken mit: Kantonsrichter Hermann Murmann, Gerichtsschreiber Dr. Rochus Jossen

in Sachen

X___________, Beschwerdeführerin, vertreten durch Rechtsanwalt A__________

gegen

Y___________, Beschwerdegegnerin, vertreten durch Rechtsanwalt B__________

Bestreitung neuen Vermögens (Art. 265a Abs. 4 SchKG)

- 2 - Verfahren

A. Am 20. Juni 2010 reichte X___________ beim Bezirksgericht C__________ eine „negative Feststellungsklage im Sinne von Art. 265a Abs. 4 SchKG (Bestreitung neuen Vermögens)“ mit folgenden Rechtsbegehren ein:

1. Der Entscheid BK 10 165 der Ersatzrichterin Bezirksgericht C__________ vom 10. Juni 2010 sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass die Klägerin kein neues Vermögen hat und dass der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. 12'498 betreffend mangelndes neues Vermögen für den Betrag von CHF 23'931.77 plus Zinsen von 5 % seit dem 16.03.2010 bewilligt wird.

2. Die Beklagte bezahlt die Kosten von Verfahren und Entscheid.

3. Der Klägerin wird gestützt auf den GebT eine angemessene Parteientschädigung zugesprochen.

Nach durchgeführtem Verfahren (Klageantwort vom 13. Dezember 2010; Vorverhandlung vom 3. Februar 2011; Einvernahmesitzung vom 3. März 2011; Schlussdenkschrift der Klägerin vom 3. Mai 2011; Schlussdenkschrift der Beklagten vom 30. Mai 2011) erliess der Bezirksrichter am 11. August 2011 folgenden Entscheid, welcher er den Parteien gleichentags als Judicatum und – auf Begehren der Klägerin – am 2. September 2011 in begründeter Form eröffnete:

1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Der Entscheid der Ersatzrichterin des Bezirksgerichts C__________ vom 10. Juni 2010 (BK 10 165) wird bestätigt. Auf das (weiter gehende) Feststellungsbegehren der Beklagten (vgl. Ziff. 2 der Schlussbegehren) wird nicht eingetreten.

3. Die Gerichtskosten in der Höhe von Fr. 830.-- (Gebühr Fr. 800.--; Auslagen Fr. 30.--) werden der Klägerin auferlegt. Nach Verrechnung mit dem geleisteten Kostenvorschuss bezahlt die Klägerin dem Bezirksgericht Fr. 330.--.

4. Die Klägerin bezahlt der Beklagten eine Parteientschädigung von Fr. 950.-- (Honorar Fr. 900.--; Auslagen Fr. 50.--).

5. Der Beklagten wird der unentgeltliche Rechtsbeistand gewährt (Z2 10 132). Sofern sich die zur Parteientschädigung verpflichtete Klägerin als zahlungsunfähig erweisen sollte, bezahlt der Staat Wallis Rechtsanwalt B__________ als amtlichen Rechtsbeistand eine Entschädigung von Fr. 680.-- (vgl. Art. 8 Abs. 2 GUR, Art. 30 Abs. 1 GTar).

B. Am 4. Oktober 2011 hinterlegte X___________ (Beschwerdeführerin) gegen das oben genannte Urteil Beschwerde mit folgenden Rechtsbegehren:

1. Die Vollstreckung des angefochtenen Entscheids wird aufgeschoben.

2. Die Beschwerde wird gutgeheissen und der Entscheid des Bezirksgerichts C__________ vom

11. August 2011 (Z1 10 56) aufgehoben.

3. Es wird festgestellt, dass die Beschwerdeführerin per 17. März 2010 kein neues Vermögen hatte sowie dass die Einrede des mangelnden Vermögens in der Betreibung Nr. xxx im Umfang von CHF 23'931.77 plus Zinsen von 5% seit dem 16. März 2010 bewilligt wird.

4. Die Beschwerdegegnerin bezahlt die Kosten von Verfahren und Entscheid.

5. Der Beschwerdeführerin wird gestützt auf das GTar eine angemessene Parteientschädigung zugesprochen.

- 3 - C. Mit Entscheid vom 10. Oktober 2011 wies das Kantonsgericht das Gesuch um aufschiebende Wirkung ab. Das Bezirksgericht übermittelte am 17. Oktober 2011 die betreffenden Akten und verzichtete gleichzeitig auf eine Stellungnahme. Am

10. November 2011 reichte Y___________ (Beschwerdegegnerin) eine Beschwerdeantwort ein und schloss darin auf die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde.

Das Kantonsgericht stellt fest und zieht in Erwägung

1. a) Der angefochtene Entscheid wurde am 11. August 2011 und damit nach Inkrafttreten der Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (ZPO; SR 272) am 1. Januar 2011 eröffnet, weshalb gestützt auf Art. 405 Abs. 1 ZPO das neue Recht zur Anwendung gelangt (vgl. BGE 137 III 130 E. 2, 137 III 127 E. 2). Die ZPO regelt das Verfahren vor den kantonalen Instanzen für gerichtliche Angelegenheiten des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts (Art. 1 lit. c ZPO).

b) Betreibungsrechtliche Streitigkeiten, welche erstinstanzlich vom Bezirksrichter beurteilt worden sind, können beim Kantonsgericht überprüft werden, soweit eine Beschwerde vom SchKG oder von der ZPO vorgesehen ist. Dabei kann der Fall einem Einzelrichter übertragen werden (Art. 30 Abs. 2 EGSchKG). Das Kantonsgericht beurteilt als Rechtsmittelinstanz Berufungen und Beschwerden, die im neunten Titel des zweiten Teils der ZPO vorgesehen sind (Art. 5 Abs. 1 lit. b EGZPO). Erstinstanzliche Endentscheide in vermögensrechtlichen Angelegenheiten sind grundsätzlich mit Berufung anfechtbar, sofern der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens Fr. 10'000.-- beträgt (Art. 308 Abs. 1 lit. a, Art. 308 Abs. 2 ZPO) und kein Ausschlussgrund im Sinne von Art. 309 ZPO vorliegt. Vermögensrechtliche Angelegenheiten mit tieferen Streitwerten sind mittels Beschwerde anfechtbar (Art. 319 lit. a ZPO). Nachdem die Ersatzrichterin am 10. Juni 2010 den von der Beschwerdeführerin in der Betreibung Nr. xxx erhobene Rechtsvorschlag im Umfang von Fr. 18'339.77 bewilligte, nicht aber für den Betrag von Fr. 5'592.--, reichte X___________ am 20. Juni 2010 innert der Frist von 20 Tagen (vgl. Art. 265a Abs. 4 SchKG) eine Klage ein, in welcher sie die Bewilligung des Rechtsvorschlags in vollem Umfang begehrte und bestritt, über neues Vermögen zu verfügen. Diese Begehren hielt die Beschwerdeführerin bis zum erstinstanzlichen Entscheid aufrecht (Schlussdenkschrift, S. 120), während die Beschwerdegegnerin auf die kostenpflichtige Klageabweisung schloss (Schlussdenkschrift, S. 124), was zu einem Streitwert von Fr. 5'592.-- führt (vgl. Art. 91 Abs. 1 ZPO). Soweit die Beschwerdegegnerin demgegenüber in ihrer Schlussdenkschrift erstmals forderte, es sei festzustellen, dass neues Vermögen im Umfang von nicht nur Fr. 5'592.--, sondern gar Fr. 10'392.-- bestehe, trat der Bezirksrichter auf dieses Begehren zurecht nicht ein, zumal damit die gesetzliche Frist von Art. 265a Abs. 4 SchKG nicht respektiert wurde und das Feststellungsbegehren

- 4 - auch verspätet erfolgte, um es im laufenden Feststellungsverfahren insbesondere widerklageweise geltend zu machen (Art. 303 Abs. 2 ZPO/VS; Art. 94 Abs. 1, Art. 224 Abs. 1 ZPO; näher Reetz/Theiler, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Zürich/Basel/Genf 2010, N. 42 zu Art. 308 ZPO; Fürstenberger, Einrede des mangelnden und Feststellung neuen Vermögens nach revidiertem Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz, Diss. Basel 1999, S. 99 ff., je mit Hinweisen). Es fehlten jegliche substanziierte Tatsachenbehauptungen hierzu und die Berücksichtigung der Darlegungen der Beklagten hätten zu einer unzulässigen Beschneidung der Parteirechte der damaligen Klägerin geführt, insbesondere ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV). Das Feststellungsbegehren bildete mithin nicht Gegenstand des laufenden Verfahrens, womit dieser Betrag auch nicht in die Streitwertberechnung mit einzubeziehen ist. Folglich beläuft sich der vor erster Instanz fragliche Streitwert auf Fr. 5'592.-- (vgl. Art. 91 Abs. 1 ZPO), weshalb gemäss Art. 308 Abs. 2 ZPO die Beschwerde zulässig ist. Gemäss Art. 5 Abs. 2 lit. c EGZPO ist in casu ein Einzelrichter des Kantonsgerichts zur Beurteilung zuständig, da es sich um eine vermögensrechtliche Streitigkeit mit einem Streitwert unter Fr. 30'000.-- handelt (Art. 243 Abs. 1 ZPO).

c) Die Beschwerdeführerin unterlag erstinstanzlich mit ihren klägerischen Begehren, weshalb sie ein schutzwürdiges Interesse an der Beschwerdeführerin hat und zur Beschwerdeführung legitimiert ist (vgl. Zürcher, in: Sutter- Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Zürich/Basel/Genf 2010, N. 12 ff. zu Art. 59 ZPO). Die Beschwerde erfolgte überdies – mit Ausnahme der Anfechtung des erstinstanzlichen Kostenentscheids (vgl. näher E. 5) – frist- und formgerecht (Art. 321 Abs. 1 und 2 ZPO), weshalb darauf in diesem Umfang einzutreten ist.

2. Mit Beschwerde kann die unrichtige Rechtsanwendung sowie die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel sind ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO). Massgebend ist die Aktenlage, wie sie vor erster Instanz bestanden hat und allfällig nachträglich eingereichte Beweismittel sind aus den Akten zu weisen. Die Rüge der unrichtigen Rechtsanwendung prüft die Beschwerdeinstanz mit freier Kognition; die Beschwerde hinsichtlich der Sachverhaltsfeststellung hingegen unterliegt einer beschränkten Kognition, was einer Willkürprüfung entspricht (Freiburghaus/Afheldt, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Zürich/Basel/Genf 2010, N. 4 f. zu Art. 320 ZPO). In Übereinstimmung mit der bisherigen kantonalen Nichtigkeitsklage gilt für die Beschwerde das Rügeprinzip, das sich aus der Begründungspflicht des Rechtsmittels ergibt (Ducrot/Fux, Neue Gesetzgebung im Bereich der Gerichtsorganisation und der Zivilprozessordnung: Praktische Auswirkungen im Kanton Wallis, ZWR 2011, S. 111;

- 5 - Gasser/Rickli, Schweizerische Zivilprozessordnung, Kurzkommentar, Zürich 2010, N. 6 zu Art. 311 ZPO; Staehelin/Sthaehelin/Grolimund, Zivilprozessrecht, Zürich 2008, § 26 N. 42; a. M.: Mathys, in: Baker & McKenzie [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Bern 2010, N. 19 zu Art. 311 ZPO). Die Rechtsmittelinstanz prüft demnach lediglich die in der Beschwerde vorgebrachten und genügend substanziierten Rügen, wobei rein appellatorische Vorbringen diese Anforderungen nicht erfüllen.

3. Streitgegenstand ist vorliegend, ob und falls ja, wie viel neues Vermögen die Beschwerdeführerin vor der Anhebung der Betreibung Nr. xxx zu bilden vermochte. Nach Beendigung des Konkurses kann eine Forderung erst wieder geltend gemacht werden, wenn der Schuldner zu neuem Vermögen gekommen ist (Art. 265 Abs. 2 SchKG). Mit dieser Einschränkung der Geltendmachung der Konkursforderungen soll dem Schuldner die Möglichkeit gegeben werden, sich wirtschaftlich und finanziell zu erholen (BGE 135 III 424 E. 2.1, 133 III 620 E. 3.1, 109 III 93 E. 1; Bundesgerichtsurteil 5A_627/2009 vom 4. Dezember 2009 E. 3.1). Der Schuldner hat Anspruch auf eine standesgemässe Lebensführung, welche es ihm erlaubt, eine neue Existenz aufzubauen und zusätzlich Ersparnisse beiseite zu legen (BGE 135 III 424 E. 2.1). Unter neuem Vermögen ist nur neues Nettovermögen zu verstehen, also der Überschuss der nach Beendigung des Konkurses erworbenen Aktiven über die neuen Passiven (BGE 99 Ia 19 E. 3a). Das heisst aber nicht, dass der Betriebene solches auch tatsächlich kapitalisiert haben muss, sondern es genügt schon, wenn er dank seiner Einkünfte zur Vermögensbildung an sich in der Lage wäre. Ist dies der Fall, so wird er behandelt, als ob er neues Vermögen gebildet hätte. Damit soll verhindert werden, dass der Schuldner unter Berufung auf die formelle Vermögenslosigkeit sein Einkommen zu Lasten der alten Gläubiger verprassen kann (BGE 129 III 385 E. 5.1.1; Bundesgerichtsurteil 5A.283/2007 vom 15. November 2007 E. 2; Botschaft vom 8. Mai 1991 zur Revision des SchKG, BBl 1991, S. 157). Die Festlegung des Betrages, welcher für ein standesgemässes Leben nötig ist, liegt weitgehend im Ermessen des Richters (BGE 109 III 93 E. 1b, 99 Ia E. 3b), wobei auf die Umstände des konkreten Einzelfalles abzustellen ist (BGE 129 III 385 E. 5.1.4; Bundesgerichtsurteil 5A_452/2007 vom 22. Januar 2008 E. 3.1). Gemäss kantonaler Rechtssprechung wird diesbezüglich auf die sog. Basler Praxis abgestellt, wonach derjenige Teil des schuldnerischen Einkommens als neues Vermögen gilt, der das doppelte Existenzminimum überschreitet. Dabei wird jedoch nur der Grundbetrag verdoppelt und es werden die übrigen notwendigen Auslagen wie Miete, Krankenkassenprämien und Sozialbeiträge etc. hinzugezählt (näher ZWR 1996, S. 301 mit Hinweisen). Vorliegend ging das Bezirksgericht von einem monatlichen Einkommen im Umfang von Fr. 4’867.-- (bestehend aus Nettolohn [Fr. 4’624.--] und Trinkgeld [Fr. 250.--]) und von einem monatlichen Lebensbedarf von Fr. 4'401.-- (bestehend aus doppeltem Grundbetrag [Fr. 2'400.--], Wohnkosten [Fr. 1'000.--], Krankenkassenprämien [Fr. 245.--], Prämien für Unfallversicherung [Fr. 21.--], Reisekosten [Fr. 303.--] und Steuern [Fr. 432.--]) aus, was zu einem monatlichen Aktivenüberschuss von Fr. 466.-- führt.

- 6 - Die Beschwerdeführerin bemängelt die Aufnahme des Trinkgelds in die Bedarfsrechnung und macht weitere Posten zu ihren Lasten geltend. Sofern sie die übrigen Posten nicht anficht, bilden diese aufgrund des Rügeprinzips nicht Gegenstand des Beschwerdeverfahrens und werden daher nicht auf ihre Rechtmässigkeit überprüft.

4. a) Die Beschwerdeführerin rügt, der Bezirksrichter habe dem monatlichen Nettoeinkommen Fr. 250.-- an Trinkgeldern hinzugezählt, obwohl dies von keiner Partei behauptet, geschweige denn bewiesen worden sei. Damit habe er die im Zivilprozess geltenden Verhandlungs- und Dispositionsmaxime verletzt. Überdies erachtet sie die Höhe der monatlichen Trinkgelder von Fr. 250.--- als willkürlich. aa) Soweit die Beschwerdeführerin die Verletzung des Verhandlungsgrundsatzes rügt und geltend macht, eine nicht behauptete Tatsache könne nicht Teil des Urteils bilden, macht sie eine Rechtsverletzung geltend. Das Kantonsgericht prüft diese Rüge mit freier Kognition. Das erstinstanzliche Verfahren richtete sich gemäss Art. 404 Abs. 1 ZPO aufgrund der Klageeinleitung am 20. Juni 2010 noch nach allfälligen Verfahrensbestimmungen des SchKG in seiner Fassung bis am 31. Dezember 2010 (aSchKG) bzw. nach alter kantonaler Zivilprozessordnung (ZPO/VS). Nach Massgabe von Art. 265a Abs. 4 aSchKG wurde der Feststellungsprozess im beschleunigten Verfahren durchgeführt. Danach schrieb Art. 25 Ziff. 1 aSchKG den Kantonen lediglich vor, die Verfahren so einzurichten, dass die Parteien auf kurz bemessene Termine geladen werden und die Prozesse binnen sechs Monaten seit Anhebung der Klage erledigt werden können. Demgegenüber gab das Bundesrecht in diesem Bereich weder die Untersuchungsmaxime noch die Verhandlungsmaxime vor (vgl. etwa Fürstenberger, a.a.O., S. 104 ff. mit Hinweisen). Es ist deshalb eine Frage des kantonalen Rechts, wieweit das kantonale Gericht tatsächliche Behauptungen und Bestreitungen der Parteien zu beachten hat oder von Amtes wegen nicht behauptete Tatsachen berücksichtigen oder unbestrittene Behauptungen überprüfen darf. Denn dies ergibt sich nicht aus Art. 8 ZGB, sondern es sind Fragen der Verhandlungsmaxime, die bis zum Inkrafttreten der ZPO dem kantonalen Recht angehörten (BGE 106 II 201 E. 3b, 97 II 216 E. 1; Bundesgerichtsurteil 5C.279/2002 vom 14. März 2003 E. 3.1). Die ZPO/VS enthielt diesbezüglich folgende Regelung: Soweit die Verhandlungsmaxime gilt, müssen rechtsbegründende und rechtsaufhebende Tatsachen von den Parteien in der von der kantonalen Prozessvorschrift verlangten Form und Frist behauptet werden (Art. 66 Abs. 1 ZPO/VS; ZWR 2007 S. 231; Vogel/Spühler, Grundriss des Zivilprozessrechts, 8. A., Bern 2006, 10. Kap. N. 54 ff.). Allgemein gilt, dass der Kläger das sog. Klagefundament, d.h. die die Klage begründenden Tatsachen so substanziiert zu behaupten hat, dass darüber Beweis geführt werden kann. Ein nicht vorgebrachter Sachverhalt ist im Endentscheid einem nicht bewiesenen gleichzustellen (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. A., Zürich 1997, N. 1a zu § 113). Unter der Herrschaft der Dispositions- und der Verhandlungsmaxime ist es mithin Sache der

- 7 - Parteien, die geltend gemachten Ansprüche zu benennen sowie den Sachverhalt darzulegen und zu beweisen; dem Richter obliegt einzig, die zutreffenden Rechtssätze auf den behaupteten und festgestellten Sachverhalt zur Anwendung zu bringen (Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. A., Zürich 1979, S. 156). Art. 66 ZPO/VS, welcher unter den allgemeinen Verfahrensgrundsätzen namentlich die Behauptungspflicht regelt, besagt in Abs. 1, dass die Parteien unter Vorbehalt der Offizialmaxime dem Richter den Sachverhalt des Rechtsstreites darlegen, d.h. in der von der kantonalen Prozessvorschrift verlangten Form und Frist behaupten müssen (vgl. ferner Art. 301 Abs. 1, Art. 302 Abs. 1, Art. 126 Abs. 1 lit. d, Art. 130 Abs. 1 lit. c und d i.V.m. Art. 300 Abs. 2 ZPO/VS). Während Abs. 2 die Behauptung im Zuge des Verfahrens bekannt gewordener Tatsachen regelt und Abs. 3 die Behebung von Mängeln normiert, legt Abs. 4 in Form einer Ausnahmebestimmung („Der Richter kann jedoch berücksichtigen“) Tatsachen fest, welche auch ohne Behauptung vom Richter berücksichtigt werden können. Mithin erlaubte es die erstinstanzlich anwendbare Form der Verhandlungsmaxime insbesondere gerichtsnotorische und offenkundige Tatsachen, welche von den Parteien stillschweigend anerkannt und aus Unachtsamkeit nicht vorgebracht wurden, zu berücksichtigen. Daher verletzt der angefochtene Entscheid, soweit er gerichtsnotorische bzw. offenkundige Tatsachen berücksichtigte, weder Art. 8 ZGB noch die in der ZPO/VS statuierte Verhandlungsmaxime. bb) Es bleibt indessen zu prüfen, ob Trinkgelder im Gastgewerbe und insbesondere deren konkrete Höhe offenkundig bzw. gerichtsnotorisch sind, wie dies vom Bezirksgericht angenommen wurde und von der Beschwerdeführerin bestritten wird. Ob eine Tatsache gerichtsnotorisch bzw. offenkundig ist, bildet eine Rechtsfrage, welche folglich frei zu überprüfen ist (Reetz/Theiler, a.a.O., N. 9 zu Art. 310 ZPO). Offenkundige Tatsachen sind Fakten, die allgemein bekannt sind, am Ort des Gerichts zumindest ein grosser Personenkreis kennt und an denen vernünftigerweise nicht zu zweifeln ist. Von gerichtsnotorischen Tatsachen hat das Gericht aus seiner amtlichen Tätigkeit Kenntnis oder hat sie auf andere Weise zuverlässig in Erfahrung gebracht (Kaufmann, Beweisführung und Beweiswürdigung. Tatsachenfeststellung im schweizerischen Zivil-, Straf- und Verwaltungsprozess, Zürich/St. Gallen 2009, S. 12 ff.; Hasenböhler, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Zürich/Basel/Genf 2010, N. 3 f. zu Art. 151 ZPO, je mit Hinweisen). Die Beschwerdeführerin bestreitet zwar nicht, dass es allgemein bekannt ist, dass Trinkgelder ausbezahlt werden, kritisiert jedoch die angenommene Höhe und bringt ferner vor, es sei ebenfalls allgemein bekannt, dass leitende Serviceangestellte ihre Trinkgelder weitergeben würden. Im Gastgewerbe sind Trink- oder Bedienungsgelder bereits seit längerem abgeschafft worden bzw. die Gastronomiepreise beinhalten seit Jahren im Grundsatz ein entsprechendes Trinkgeld. So ist nach Art. 9 Abs. 3 des Landes-Gesamtarbeitsvertrag des Gastgewerbes, abgeschlossen zwischen der Berufsorganisation und den Gewerkschaften Hotel & Gastro Union, Unia und Syna sowie den Arbeitgeberverbänden SCA Swiss Catering Association, GastroSuisse und hotelleriesuisse (Stand 1. Januar 2009) "der Einbezug freiwilliger Kundenleistungen

Demnach wird erkannt

1. Auf die Beschwerde im Kostenpunkt wird nicht eingetreten. Im Übrigen wird die Beschwerde teilweise gutgeheissen und es wird festgestellt, dass X___________ in der Betreibung Nr. xxx des Betreibungsamtes des Bezirks C__________ seit ihrem Konkurs für den das Urteil vom 10. Juni 2010 der Ersatzrichterin übersteigenden Betrag von Fr. 2'916.-- nicht zu neuem Vermögen gekommen ist.

- 15 - 2. Der von X___________ in der Betreibung Nr. xxx erhobene Rechtsvorschlag wird demnach für den Betrag von Fr. 21'255.77 bewilligt und für den Betrag von Fr. 2'676.-- nicht bewilligt. 3. Die Gerichtskosten im Betrag von Fr. 1’230.-- werden je zur Hälfte oder Fr. 615.-- X___________ sowie aufgrund der unentgeltlichen Rechtspflege zu Gunsten von Y___________ dem Staat Wallis auferlegt. Die Kosten des Entscheides über die aufschiebende Wirkung von Fr. 70.-- gehen überdies zulasten von X___________, welche damit insgesamt Fr. 685.-- zu bezahlen hat. 4. X___________ bezahlt Y___________ eine Parteientschädigung von Fr. 975.-- und Y___________ bezahlt X___________ eine solche in gleicher Höhe. 5. Der Staat Wallis bezahlt dem Offizialanwalt B__________ für das gesamte Verfahren eine Entschädigung von Fr. 800.--.

Sitten, 25. April 2012